"VERGARA" - UNA MEJORA A LA FÓRMULA "MÉNDEZ"
Los cambios realizados, con relación a "Méndez", son los siguientes:
- Fija la edad
de prestación laboral en 70 años, conforme modificación efectuada por
la ley 27.426 al Art. 252 de la L.C.T.;
- La edad tope
considerada en la fórmula se eleva a 77 años, por ser la de esperanza de
vida para una persona en la Argentina a la época de la sentencia (según
informe del banco mundial).
- En base a lo
anterior, el monto de salarios utilizado como base (a) se multiplica por
el coeficiente "70/edad"
---
A continuación se transcribe el texto íntegro de la sentencia:
En la ciudad de Quilmes, en la fecha de la firma digital, se reúnen en la Sala de Acuerdos la Señora Jueza Doctora Andrea Marcela Zacarías y los Señores Jueces, Doctores, Enrique Alberto Ghibaudi y Mario Daniel Stolarczyk, que integran el Tribunal del Trabajo Nº 5 de ésta ciudad, con la Presidencia de la primera de los nombrados, a efectos de dictar Sentencia en la causa Nº 12.851, caratulada "VERGARA ALFREDO ALEJANDRO c/ PROVINCIA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJUICIOS”
El Tribunal decidió plantear y resolver las siguientes cuestiones, para ser votadas en el mismo orden establecido para el Veredicto que antecede:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la demanda?
SEGUNDA CUESTION ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Antecedentes:
Se presenta el actor, Vergara Alfredo Alejandro, con el escrito de demanda mediante su letrado apoderado Dr. Fernando Oscar Betti Sánchez Tº I Fº 334 CAQ y manifiesta que inicia acción por reparación de daños, con fundamento en las disposiciones de la ley civil y con apoyo en lo resuelto por la C.S.J.N, en la causa “Aquino”, de fecha 21/9/2004, reclamando en subsidio con fundamento en la L.R.T., contra Provincia A.R.T. S.A y Municipalidad de Quilmes, esta última en calidad de empleadora del accionante.
Y en lo que aquí interesa, cuenta que es empleado bajo relación de subordinación y dependencia de la Municipalidad de Quilmes, ingresando a trabajar en fecha 01/08/1991, en la categoría laboral de obrero, con una jornada laboral de lunes a sábados en el horario de 7:00 a 15:00 Hs. Percibiendo a la época de presentación de la demanda un haber “incluido SAC de $ 22.583,53, “el cual representaba un salario diario de $ 903,34” (sic).
Señala que, dentro de sus obligaciones, al ingreso, se encontraba la de realizar tareas como recolector levantando bolsa de residuos de los domicilios en una 220 cuadras por día, luego, desde el año 2000, pasa a prestar servicios de tareas generales, consistiendo las mismas en cargar en el camión bolsas que contienen el barrido de la calle y cuyo peso establece entre 40 y 50 kg por bolsa, levantar maderas y desechos, depositados por los vecinos en las esquinas, palear escombros y tierra hacia el camión recolector, cargar ramas y troncos producto de las podas, cargas cajones de verduras y frutas, y cargar con la horquilla desperdicios de las ferias municipales.
Así sostiene, que en fecha 15 de junio del año 2016 a las 10:00 Hs, aproximadamente, mientras se encontraba prestando tareas para su empleador, en la calle 330 Bis, entre las de Gral. Acha y Juan B. Justo de Quilmes Oeste, sufre accidente de trabajo. Cuenta que el mismo ocurre al concluir la carga de ramas en el camión y al avanzar este último, una de las ramas que sobresalía de la caja impacto fuertemente en su ojo derecho lesionándolo.
Dice, que inmediatamente es asistido en el Centro de ojos de Quilmes y ya en fecha 21/6/2016 lo asisten en el Sanatorio Modelo de Quilmes, por intermedio de la co - demandada Provincia A.R.T. S.A., se le indican continuar asistencia en el centro de atención primigenio, y luego, en fecha 9/8/2016, es controlado en el Centro Oftalmológico Devoto.
Informa, que debido “a las dificultades provocadas por la asistencia médica por su dolencia, por parte de la ART” (sic) sumado al prolongado tratamiento, la angustia y el temor por su futuro, sufre depresión, atento “entró en un estado de estrés” (sic) y que por consulta con médico psiquiatra, recibe diagnóstico de síndrome depresivo.
Destaca, que tanto la A.R.T., como la empleadora no adoptaron las medidas de seguridad necesarias para resguardar su salud, como “proveerle de anteojos de seguridad o antiparras” (sic), describe lo que denomina “gruesos errores” (sic), en los que sostiene incurrió la aseguradora demandada, detalle al cual remito, concluyendo que existe en el caso de marras, relación causal entre las patologías del actor y los incumplimientos de la aseguradora accionada, lo cual implica culpa en los términos de los Arts. 1716, 1724, 1725 y s.s del C.C.C, siéndole aplicable las disposiciones de los Arts. 49 de la ley 24.557 y 75 de la L.C.T., norma esta, que, dice, hace reenvío a la ley 19.587, destacando los Arts. 4, 5 y 8 de la misma.
Como comentario adicional, informa que, como resultado del accidente de trabajo relatado, realizó consulta médica con especialista que le diagnostico absceso de córnea, presentado al momento de instaurar la demanda una “severa disminución de agudeza visual de su ojo derecho” (sic), a raíz de la cual progresivamente fue padeciendo signos de angustia, tristeza, llanto, desgano y perdida de interés para sus asuntos personales.
Formula planteo de inconstitucionalidad contra el Art. 6, 8, 11, 12, 14, 15, 21, 22, 40, 46 y 49 cláusula adicional primera y tercera de la ley 24.557; contra los Arts 4, 6, 7, 8, 9 y 17 de la ley 26.773 y contra el Art 16 de la ley 24.432, así como igualmente impugna de inconstitucional el Dec. 472/2014
Ofrece prueba, presenta liquidación, formula reserva de caso federal.
Corrido el traslado de ley – Art. 28 de la ley 11.653 -, en fecha 10/4/2017, se presenta el Dr. Chiodo Ignacio, Tº V Fº 184 CAQ, en su carácter de letrado apoderado de la Municipalidad de Quilmes, conforme copia de instrumento que acompaña y jura que se encuentra vigente, con el patrocinio letrado de la Dra. Lima silvina, Tº III Fº 451 CAQ, formula una negativa pormenorizada de los hechos expuestos por el actor al demandar, más no desconoce, ni niega, que el mismo se desempeñara como empleado de la Municipalidad de Quilmes, en la categoría laboral, fecha de ingreso y en la realización de tareas, que cita en su escrito de inicio. Asimismo, desconoce detalladamente la prueba documental ofrecida por quien acciona.
Luego, procede a contestar demanda desarrollando una extensa argumentación entorno a la falta de responsabilidad de su mandante en el caso traído al acuerdo al cual en merito a mayor brevedad del presente remito, indicando que, si a pesar de sus argumentos se considerare procedente la acción, debe extenderse la responsabilidad a la aseguradora co demandada, desarrollando los argumentos en torno a tal afirmación, a los cuales igualmente remito.
Solicita citar como tercero en garantía a Provincia A.R.T. S.A.
Argumenta sobre la inexistencia del daño, impugna liquidación ofrece prueba, formula reserva de caso federal.
En fecha 16/04/2017, se presenta la Dra. Mariela Alejandra Okonski, Tº VI Fº 365 CALM, en su carácter de letrada apoderada de Provincia A.R.T. S.A., conforme copia de instrumento que acompaña y jura que se encuentra vigente, solicita acumulación de acciones con los autos Vergara Alfredo Alejandro c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo s.a. y otro/a s/daños y perjuicios”, expediente Nº 25.469, en trámite por ante el tribunal de trabajo Nº 3 departamental.
Reconoce el contrato de afiliación Nº 9337, en los términos de la ley 24.557, con la Municipalidad de Quilmes, vigente desde fecha 1/7/1996, manifiesta sobre la inexistencia de relación causal entre las alegadas tareas descriptas por el actor y las lesiones que padece, expone una extensa defensa sobre la falta de responsabilidad de su mandante en la cuestión de autos, a la cual remito.
Asimismo, reconoce que su poderdante recibió denuncia de siniestro en fecha 21/6/2016, sobre accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha 15/6/2016, en el cual se denunció lesión en ojo derecho, conforme afirma, citando al actor para recibir las prestaciones médicas. Asevera, que atento el actor injustificadamente no se presentó, conforme la citación efectuada, en el marco de lo dispuesto por el Art 20 de la L.R.T., procedió al rechazo, en tiempo y forma, por abandono de tratamiento. Luego efectúa una negativa pormenorizada de los hechos expuestos por el actor al demandar, más no desconoce su carácter de empleado de la Municipalidad co demandada.
Opone excepciones de falta de acción civil y falta de legitimación pasiva.
Ofrece prueba, desconoce en forma detallada la prueba documental ofrecida por el accionante. Formula reserva de caso federal.
Corrido el traslado conforme lo ordenado por el art. 29 de la ley del rito, el actor lo responde en fecha 15/5/2017, contesta las excepciones opuestas por la aseguradora demandada, todo ello, conforme los argumentos que esgrime y a los cuales remito. Así como desconoce la documental adjuntada por cada una de las partes.
En fecha 15/3/2018, se rechaza la acumulación solicitada por la aseguradora demandada.
En fecha 3/4/2018, se recibe la causa a prueba.
En fecha 6/4/2018, la aseguradora demandada cumple intimación y adjunta copia de resumen de siniestro y parte evolutivo.
En fecha 17/4/2018, presenta el informe requerido el oficiado Centro de Ojos Quilmes.
En fecha 9/5/2018, se recibe informe del oficiado Sanatorio Modelo de Quilmes.
En fecha 25/9/2018, el experto contador público designado en autos, Roberto Antonio Kantner, presenta su informe.
En fecha 3/10/2018, la aseguradora co-demandada impugna la pericia contable.
En fecha 23/10/2018, el experto contador público, contesta la impugnación que se le formulara.
En fecha 6/11/2019, el experto médico Dr. Néstor Fontana, presenta su informe pericial.
En fecha 29/11/2019, la Municipalidad co-demandada impugna el informe pericial médico.
En fecha 23/1/2020, el experto médico presenta electrónicamente la respuesta a la impugnación efectuada por la Municipalidad, co demandada.
En fecha 13/8/2021, se lleva adelante la audiencia de vista de la causa, en la cual declaran los testigos propuestos por la parte actora y esta última solicita declarar negligente a la aseguradora co-demandada de la prueba pendiente de producción. Se resuelve:) Declarar negligencia en la prueba pendiente de la parte PROVINCIA ART S.A. si la hubiere y por perdido el derecho que ha dejado de usar. 2) Pasar los autos al Acuerdo a efectos de dictar Veredicto y Sentencia.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR STOLARCZYK, DIJO:
Inconstitucionalidad de los Arts. 8º, 21, 22 y 46 de la ley 24.557
Preliminarmente corresponde aclarar que las presentes actuaciones fueron iniciadas en fecha 6/12/2016, conforme sello impuesto por la Receptoría General de Expedientes departamental, razón por la cual no resulta aplicable al caso que aquí ocupa las disposiciones del Título I de la ley 27.348, por no encontrarse operativas en la Provincia de Buenos Aires. - SCJBA L. 121.895, "Orellana, Ángel Mariano contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Accidente de trabajo - acción especial" Sent. 17/6/2020 -
Ahora, con arreglo a lo que prescriben los Art 8º ap 3, 21 y 22 de la ley 24.557, los trabajadores que sufren contingencias cubiertas por la Ley de Riesgos del Trabajo deben concurrir obligatoriamente a la instancia administrativa previa ante las Comisiones Médicas, estableciendo no sólo el funcionamiento de las comisiones médicas sino también el procedimiento aplicable para percibir las prestaciones de la ley especial, otorgándole a tales organismos facultades jurisdiccionales en la determinación de la incapacidad del trabajador sufrida por un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Así se avanza en terreno propio del Poder Judicial e imponiendo una restricción al trabajador de libre acceso a la justicia.
La función de determinar el grado de incapacidad, como la de establecer si la misma es permanente o transitoria, le corresponde solo al juez, por lo que no puede un organismo dependiente del poder administrador del Estado como las comisiones médicas y la comisión médica central, arrogarse facultades jurisdiccionales. Esta disposición legal es incongruente con las prescripciones constitucionales de los artículos 1, 5 (garantizan el sistema republicano que se caracteriza por la división de poderes), 31 (prescribe que la Constitución es la ley suprema) y 75 inciso 12 (establece que la aplicación de las normas laborales que dicte el Congreso corresponde a los tribunales), 109 (prohíbe que el presidente de la Nación ejerza funciones judiciales) y 116 (prescribe las atribuciones del Poder Judicial)
Respecto de los artículos en crisis ya se ha expresado suficientemente los máximos tribunales de la Nación y la Provincia, declarando sobre la violación que provocan al orden constitucional, así ha iniciado el camino la CSJN en la causa: C. 2605. XXXVIII - "Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A." - 07/09/2004, donde declaró sobre la inconstitucionalidad de la obligatoriedad del tránsito por la Comisiones Médicas por encima del acceso libre e irrestricto a la justicia y la afectación que la L.R.T. en tal sentido produce sobre las garantías constitucionales del trabajador, luego en el precedente “Marchetti, Néstor Gabriel c/ La Caja A.RT. S.A.", convalidando lo resuelto en “castillo”, sostuvo la competencia de la justicia del trabajo para entender en causas como la de autos sin necesidad que el trabajador transcurra previamente su reclamo ante las comisiones médicas.
Luego en la causa "Obregón", el Máximo Tribunal aplicó la doctrina de "Castillo", y señaló en forma expresa que la competencia de la justicia provincial no está supeditada al paso previo por las Comisiones Médicas (CSJN, 17/4/2012, "Obregón, Francisco Víctor c/ Liberty ART",).
La S.C.B.A, se expresó en términos similares en fallos: causa L. 75.508, "Quiroga", sentencia del 23-IV-2003., "Chavez", sentencia del 1-IV-2004; L. 82.688, "Fedczuk", sentencia del 14-IV-2004, causa L. 82.334, "Alvarenga”, sentencia del 9-II-2005, entre tantos otros.
En la causa L. 75.508, "Quiroga", y demás fallos dictados en consonancia por la S.C.B.A., el máximo tribunal ha sido contundente respecto de la violación al orden constitucional que produce el trámite obligado por las mismas. – Art 8º apartado 3, 21 y 22 de la ley 24.557 -.
Desplazar la intervención de la justicia provincial en una materia estrechamente unida a la regulación de la relación laboral, ha implicado un avasallamiento sobre uno de los pilares de la autonomía provincial, esto es: la actuación del Poder Judicial local en causas en donde, por razón de las personas involucradas, es la jurisdicción constitucionalmente reservada (arts. 75 inc. 12, 121 y 125 de la Constitución nacional; arts. 1, 15, 39 inc. 1, segundo párrafo in fine de la Constitución provincial). – Voto del Dr. Soria causa L. 75.708, “Quiroga, Juan Eduardo contra Ciccone Calcográfica S.A. Enfermedad”. Sentencia del 23-IV-2003.
Citó el eximio tribunal en la causa “Alvarenga”, que las comisiones médicas asumen facultades jurisdiccionales definiendo la naturaleza laboral del accidente, determinando y en su caso modificando el carácter y grado de incapacidad y el contenido y alcance de las prestaciones en especie, aun cuando medie controversia. Se afectan así sustancialmente las garantías del juez natural y del debido proceso (art. 18 de la Const. nac.). Causa L. 82.334, "Alvarenga, Oscar contra Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires y otro. Accidente de trabajo".
La inconstitucionalidad de las normas mencionadas encuentra también acogida en la doctrina legal de a SCBA en el precedente L. 80.735, "Abaca, José contra Cyanamid de Argentina S.A. y/o Santoro, José Humberto y/o quien resulte responsable. Daños y perjuicios" de fecha 7/03/2005, en donde la ministro la Corte Dra. Kogan hace remisión a lo resuelto en la causa L. 75.708, "Quiroga" (sent. del 23 IV 2003), donde había expresado: Es competente la Justicia laboral provincial para dirimir el conflicto en concepto de indemnización por enfermedad con sustento en la Ley de Riesgos del Trabajo, en los términos del art. 2 inc. a) de la ley 11.653 de procedimiento laboral en la provincia, rigiéndose por los medios de prueba contemplados en dicha ley procesal, sin necesidad de transitar por los organismos no jurisdiccionales que determina la ley 24.557. SCBA, L 75708, S, 23-4-2003, Juez Kogan.
Es dable así concluir que la normativa en pugna violenta las garantías constitucionales y convencionales de, acceso a la justicia – (Art. 18 C.N, Art 15 y 18 C.P; Bloque normativo convencional, (Art 75 inc. 22 C.N) – Art 8 y 10 declaración universal de derecho humanos, Art 2.3, pacto internacional de derechos civiles y políticos, Arts. XXVI y XXVII de la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, Art 8.1 Convención Americana de Derechos Humanos), Debido proceso, (Arts. 14, 18 CN y 75 inc. 22: Art 8º Convención Americana de Derecho Humanos, Art. 8º Pacto de San José de Costa Rica; Art 15 y 39 inc 3º C.P;) y Juez natural, (Art 75 inc 22 y Art 109º C.N., Art 15 y 18 Cp; Art. 8.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y el art. 26 2º párrafo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).
Así por un lado comparto plenamente lo resuelto en los precedentes arriba citados por ambos eximios tribunales, así como en demás doctrina construida en consonancia con los mismos y que por mérito a “brevitatis causae” no cito, por el otro no me escapa que como tiene dicho la propia Corte Nacional, si bien sus fallos – declaración de inconstitucionalidad - son para el caso concreto, los juzgados de instancias inferiores no pueden ignorar en sus dictados la doctrina establecida por la misma, debiendo en casos idénticos o similares conformar sus sentencias a la doctrina legal emanada de la ella. Sosteniendo el máximo tribunal que esa obligatoriedad se sustenta no sólo en su carácter de intérprete supremo sino en "razones de celeridad y economía procesal” que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional - (“Gonzalez Herminia" CSJN, 329:4360) –
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, se ha expresado en términos similares. - SCBA LP L77555 S 06/08/2003, Juez HITTERS (OP) - Carátula: “Vega, José Eugenio c/ Provincia de Buenos Aires s/ Accidente de trabajo” y causas L. 89.414, "Geder", sent. del 14-XII-2005; L. 89.614, "Martínez", sent. del 20-II-2008; L. 85.102, "Pérez", sent. del 16-IV-2008 y L. 83.629, "Rodríguez", sent. del 16-IX-2009; entre muchas otras -
Por cuanto propongo declarar la inconstitucionalidad de los artículos 8 apartado 3 y 4, 21, 22 de la Ley 24.557, así como del Decreto 717/96 a partir del Art 10º, que reglamenta el procedimiento ante las comisiones médicas, por violentar los Art 14, 18, 75 Inc. 22, Art 8 y 10 declaración universal de derecho humanos, Art 2.3, pacto internacional de derechos civiles y políticos, Arts. XXVI y XXVII de la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, Art 8.1 Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 26 2º párrafo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y Art 15, 18 39 inc. 3º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Respecto de la tacha de constitucionalidad contra la disposición del Art. 46 de la ley 24.557, el actor cuestiona la competencia en razón de la materia, de carácter federal que asigna el mismo a los asuntos comprendidos en los riesgos del trabajo, sin embargo, siendo que el actor inicio esta demanda con fundamento en la ley civil, el artículo 17º inc. 2 de la ley 26.773, para tales reclamos, modifica la disposición de competencia en razón de la materia, hacia el fuero ordinario, si bien lo hace al fuero civil en la capital federal, atento la falta de adhesión por parte de la Provincia de Buenos Aires, reclamada por la norma a la competencia del fuero civil, corresponde, consecuentemente a la competencia ordinaria de los tribunales del trabajo, por otro lado, ninguna de las parte cuestionó la competencia de este tribunal en razón de la materia, cuestión que se halla precluida, con fundamento en todo ello, resulta abstracto el planteo formulado por el accionante en tal sentido.
Excepción de falta de acción civil
Opone la aseguradora demandada contra el progreso de la acción excepción de falta de acción civil, para hacer ello, sostiene que el Art. 16 de la ley 24.028, que habilitaba al trabajador a interponer acción por daños y perjuicios con fundamentos en la ley civil se vio truncado por el dictado de la ley 24.557, que en su Art. 49 tercera disposición derogó tal posibilidad, continúa su desarrollo sobre tal base argumentativa a la cual remito.
El accidente marras ocurrió el día 15/6/2016, conforme surge acreditado en la etapa precedente, fecha a la cual, se hallaba vigente la ley 26.773, que en su Art 4º, habilita al trabajador a reclamar conforme otros sistemas de reparación, entre ellos, entiéndase, el sistema previsto por el C.C.C.
Ahora bien, dispone el mismo artículo en su cuarto párrafo que, las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en el mismo artículo. Notificación a la que están obligadas las aseguradoras de riesgos del trabajo o el empleador auto asegurado, conforme el primer párrafo, del artículo en examen, dentro de los 15 días, en este caso, en que fuera determinada la incapacidad de quien acciona.
La misma ley 26.773, en su artículo primero entiende que el régimen de reparación de riesgos del trabajo comprende el conjunto integrado de la ley 24.557 y sus modificatorias, la ley 26.773, del Dec. 1694/09 y de las normas complementarias y modificatorias, es decir que para el marco normativo propuesto, la aseguradora demandada solo quedaría obligada a notificar al actor en los términos de la disposición aquí analizada, una vez que el mismo hubiera tramitado su reclamo ante las comisiones médicas creadas por ley 24.241 y se le determinase la incapacidad que padece.
En tal andarivel de razonamiento, siendo que párrafos arriba, considere inconstitucional la disposición de los Arts. 8 apartado tercero, 21 y 22, consecuentemente no resulta operativo para el caso que aquí ocupa la disposición del Art. 4º cuarto párrafo, encontrándose el actor habilitado para accionar, tal lo hizo, conforme reclamo planteado bajo las normas del derecho civil, lo que finalmente conduce a rechazar la excepción incoada por la demandada, sin costas atento, la aseguradora accionada se pudo considerar con derecho a presentar sus defensa como lo hizo.
Excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el apoderado de Provincia ART S.A.:
Sostiene en su defensa la aseguradora demandada, en que el actor no se presenta a juicio reclamando las prestaciones de la ley de riesgos, sino que acciona por ley común. En tal orden de ideas expresa, que conforme el contrato de afiliación con la empleadora accionada, lo es para dar cumplimiento a todas las obligaciones y prestaciones conforme ley 24.557, dentro de las denominadas contingencias cubiertas por el Art 6º de la citada norma. Invoca de esa manera la existencia de falta de contrato respecto de los reclamos conforme ley común.
La legitimación activa o legitimación para accionar, implica la aptitud para estar en juicio en calidad de parte actora, a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mérito del conflicto suscitado. Mientras que legitimación pasiva se vincula con la identidad entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida.
En tal sentido, se ha afirmado, que se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico, y la persona contra quien se concede y lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita de tal manera. - (CSJN., Fallos 254: 426.). –
Señala Loutayf Ranea, la falta de legitimación pasiva, aparece cuando es la parte demandada la que carece de legitimación para obrar; es decir, cuando la persona que ha sido demandada, no es aquella a quien la ley sustancial habilita para discutir sobre la cuestión de fondo planteada por el actor en el proceso – “Legitimación para obrar y falta de legitimación para obrar (Sine Actione Agit)” - Roberto G. Loutayf Ranea -(Trabajo publicado en el libro “Excepciones procesales, sustanciales y otras Defensas. Doctrina y jurisprudencia”, Directora Angelina Ferreyra de de la Rúa, Córdoba, Advocatus (Universidad Empresarial Siglo veintiuno), 2009, págs. 351 y ss.)
Nos enseña Palacio, que hay falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (PALACIO, Lino E., "La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar", Revista Argentina de Derecho Procesal, 1968, n° 1, p. 78.).
Del veredicto dictado en autos surge que, a la fecha de evento dañosos de estas actuaciones, existió contrato de afiliación entre Provincia A.R.T y la Municipalidad de Quilmes, empleadora del actor.
En tal orden de ideas, no cabe ninguna duda que, en reclamos por incapacidad de derivada de accidentes de trabajo o enfermedades de carácter profesional, la aseguradora excepcionante resulta la persona habilitada especialmente por la ley en carácter de legitimado pasivo de una acción judicial en cuestiones relacionados a los riesgos del trabajo, en la medida que mantenga contrato de afiliación con el empleador del reclamante a la fecha del evento por el cual se reclama, aun cuando este último accionare con fundamento en las disposiciones de la norma civil – Arts. 1 y 4 ley 26.773, Art 1º ley 24.557 -, frente a lo cual corresponde rechazar la excepción así planteada con imposición de costas la accionada, atento su calidad de vencida.
Reclamo conforme Código Civil y Comercial
Superadas las cuestiones tratadas precedentemente y conforme las conclusiones arribadas y votadas en el veredicto que antecede a la presente, corresponde resolver de acuerdo a derecho respecto de la procedencia o no, de las pretensiones traídas a juicio conforme surge de los escritos de constitución del proceso - Arts.47 2°párrafo, 63 y cc. de la ley 11.653 -. En tal sentido adelanto que propongo que la demanda prospera con el siguiente alcance:
Primeramente, para establecer el marco normativo en que examinare la cuestión de autos, resulta útil recordar que el actor plantea su pretensión conforme las normas de la ley civil por la cual, tal lo señalado precedentemente, se encuentra habilitado a accionar – Art 4º ley 26.773 -.
El artículo 17 inciso primero de la ley 26.773, derogó los impedimentos legales que pesaban sobre los trabajadores para accionar contra su empleador, así como, la imposibilidad de reclamar conforme las disposiciones de la ley civil, es más, en este último aspecto el artículo cuarto de la misma norma lo habilita expresamente. En tal sentido no resulta aplicable al caso que aquí ocupa la doctrina construida por la C.S.J.N en torno del conocido caso “Aquino”, - causa A. 2652.; Sent. de 21-IX-2004 - por cuanto resulta innecesario examinar primeramente la indemnización conforme la reparación sistemática que regula la L.R.T., para luego reflexionar sobre la existencia de una insuficiencia reparatoria, por lo tanto, atendiendo al principio de congruencia corresponde atender la cuestión de autos conforme la normativa en la que el actor construyó su pretensión, sin que ello confronte con el principio de Irit Novit Curia.
El Art. 1716 del CCC, señala que la violación del deber de no dañar a otro o el incumplimiento de una obligación da lugar a la reparación del daño causado y el Art. 1717 de la misma norma general de fondo, califica de antijurídica cualquier acción u omisión si no resultare justificada. Este tipo de responsabilidad que emerge de la norma citada, llamada subjetiva, refiere al sujeto que debe responder por el daño ocasionado por su accionar. Para determinar tal responsabilidad es menester establecer el factor de atribución de dicha conducta, los mismos se vinculan con la culpabilidad y se apoyan en la reprochabilidad de la conducta dañosa al responsable. Sin temor a equivocarme es dable afirmar, que existe culpa cuando una cuestión que era previsible no se ha previsto y por ende no se la evito o procuro evitarse, en tal caso, quien pudiera ser considerado responsable de ello actuó con descuido inobservando el deber de prudencia y cuidado necesarios para que el hecho no se configure. Define el Art 1724 del CCC, la culpa y dice, “La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”. Señala el Art 1710 del CCC, que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud. – deber de prevención -.
Atento el carácter de empleador de la municipalidad demandada y de las obligaciones preventivas en cuestión de infortunios laborales respecto de la aseguradora accionada – Art 4º ley 24.557; Dec. 170/96 - Arts 19 y ss -, se impone a las mismas el deber de prevención de daños establecidos en la ley civil – Art. 1710 -. Así, tanto el empleador como la aseguradora demandada, no se obligan frente al trabajador en evitar que sufra cualquier tipo de accidente de trabajo, sino a realizar los actos razonablemente exigibles, enderezados a prevenirlos. Ello enlaza con la disposición del Art. 1725 del mismo cuerpo normativo, que impone que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
En el particular caso de autos y conforme quedara acreditado en el veredicto que precede a la presente, el actor como empleado de la Municipalidad de Quilmes, se accidento en el desarrollo de sus tareas, las cuales el día de los hechos, consistió en recoger ramas de árboles producto de la poda de los mismos, subirlas al camión de su empleador, para luego descargarla en el Ceamse, actividad que llevó adelante sin contar con los elementos de protección necesarios para evitar que una de las ramas ingresare con su punta en su ojo derecho y le ocasionare el daño que quedare comprobado en la etapa que precede. Los accidentes en el rostro de los trabajadores resultaban comunes al tipo de actividad que desarrolló el día de los hechos el actor, tal se desprende de los testimonios brindados en la audiencia de vista de la causa. Como se señaló en la etapa anterior, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo en su página web, define que, los elementos de protección personal, son indispensables para prevenir accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ante la presencia de riesgos específicos que no pueden ser aislados o eliminados, como ocurrió en el caso de autos.
Mayor gravedad reviste la responsabilidad de la municipalidad demandada, en el particular caso que aquí ocupa, cuando el hecho dañoso de estas actuaciones se produjo motivado en que la misma transporta a sus trabajadores hacia y desde, donde deben efectuarse las tareas, infringiendo la normativa de tránsito, que ella misma, por función específica, debe controlar. Así se recuerda que como quedare probado en el veredicto dictado en autos, el trabajador debió viajar en la caja del camión, donde se produce el accidente que aquí se trata, ya que resulta una práctica habitual, cuando concurren más obreros a una determinada tarea, que el número que cabe en la cabina del camión, el personal excedente se transporta en la caja dicho vehículo, cuestión que como se señaló en el veredicto, resulta violatorio de los Arts. 40 Incs. g y k y 53 Inc a, de la ley 24.449 - a la que adhirió la Provincia de Buenos Aires, - ley 13.927 Art 1º -,un razonado ejercicio de los deberes impuestos por el Art. 1710 del CCC, imponían a la empleadora demandada no solo a proveer de los elementos de seguridad correspondientes para que el actor pudiera desarrollar sus labores, sino de arbitrar los medios de transporte adecuados para el traslado de sus trabajadores, con el objeto para evitar que el mismo se produjera contrariando las normas de tránsito e igualmente evitar las consecuencias dañosas que tal violación pudieran ocasionar.
Coralario de todo ello, no cabe dudas acerca de la atribución de culpa por parte del empleador del actor, la municipalidad aquí demandada, en relación con el accidente de trabajo de estos obrados. – Art. 75 LCT, ley 19.587, Arts. 1710 y 1724 CCC -
La aseguradora accionada no está eximida de poder ser considerada inmersa en culpa conforme la normativa analizada, Así Provincia A.R.T., cuyo contrato con la empleadora demandada quedaré acreditado en la etapa que precede, tenía a su cargo el deber adoptar medidas para prevenir eficazmente los riesgos en el trabajo del actor, recaía en su cabeza inspeccionar el lugar de trabajo, indagar sobre la actividad del demandante y sus compañeros de trabajo, establecer un plan de prevención en la producción de riesgos del trabajo, efectuar visitas periódicas para que el mismo se cumpla, aconsejar y asesorar a la empleadora sobre las medidas a adoptar para evitar accidentes de trabajo o la adquisición por parte de los trabajadores de enfermedades de carácter profesional, dictar cursos sobre prevención en los riesgos del trabajo, capacitando al empleador y los trabajadores sobre aquello, - Art Inc. 1º ley 24.557, Dec 170/96, ley 19.587; Art. 1710 CCC - conforme surge acreditado en el veredicto que antecede nada de eso hizo y no solo, no acreditó haber cumplido con su deber de prevención, sino que ni siquiera invocó haberlo hecho al interponer su escrito de responde demanda, lo cual muestra un total desidia por parte de la aseguradora en tal sentido.
La omisión es causal cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el resultado; en otros términos, la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiera tenido con respecto al resultado o a su evitación - cfr. Lorenzetti, Ricardo L, "Notas sobre la responsabilidad civil por omisión", Zeus, t. 33-D, p. 55 -.
Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso -Goldenberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 212; López Cabana, Roberto, "Poder de policía y responsabilidad del Estado", en Alterini, Atilio A. – López Cabana, R., "Responsabilidad Civil", Diké, Bogotá, 1995, p. 380 -.
Incluso, la culpa le alcanza aun en el accionar imprudente de la municipalidad empleadora en el transporte de sus trabajadores al lugar donde deben efectuar las tareas, ya que mediante control diligente y adecuado, cuanto menos hubiera advertido la imprudencia, su falta de cumplimiento con los deberes a su cargo le impidió conocer la modalidad en que los trabajadores efectuaban su labor y aconsejar al respecto. La única forma de exonerarse de la culpa, es, una vez cumplido con su deber legalmente impuesto, a través de la denuncia a la S.R.T., de los incumplimientos de la empleadora, a pesar de sus advertencias – Art 31 1º L.R.T. -, cuestión esta última que ni siquiera requiere de comprobación en el caso de autos, ya que no fue invocado como argumento defensivo de exoneración por parte de la aseguradora demandada – Art. 354 Inc 1º Cpcc; Art 28, 29 y 63 ley 11.653 -. Mal podría hacerlo, cuando no invoco haber cumplido con aquellas falencias que se le endilgaron.
Ya en la causa “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y otro”, - sent. 31/3/2019 -, la C.S.J.N., ha señalado que en materia de prevención de daños y de enfermedades de carácter profesional, las aseguradoras de riesgo del trabajo, resultan “entidades de derecho privado, que se destacan como notables sujetos coadyuvantes para la realización plena” (sic)
Por cuanto es dable concluir, que igualmente existió culpa de Provincia A.R.T. S.A. en la producción del daño sufrido por parte del actor, atendiendo a los incumplimientos observados en autos de sus deberes legalmente impuestos, debiendo reparar de esta forma el daño extracontractual ocasionado al actor por omisión de sus deberes, como se ha expuesto a lo largo de esta sentencia y en el veredicto que antecede. – Arts. 1710, 1724 y 1749 CCC –
Reiteradamente ha sido señalado que no existe obstáculo jurídico alguno para que, verificados los presupuestos legalmente establecidos en el Código Civil, las aseguradoras de riesgos del trabajo puedan ser responsabilizadas civilmente por los daños sufridos por los trabajadores como consecuencia del incumplimiento –o deficiente cumplimiento- de los deberes de prevención, seguridad y control de los riesgos del trabajo que el sistema de la ley 24.557 pone a su cargo, debiendo en tal hipótesis reparar integralmente los perjuicios originados - conf. C.S.J.N., causas P.685.XLV, "Pacheco, Antonio Manuel c/La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A. y otro s/accidente acción civil", sent. del 23-III-2013; T.205.XLIV, "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro", sent. del 31-III-2009; S.1478.XXXIX, "Soria, Jorge Luis c/RA y CES S.A. y otro", sent. del 10-IV-2007; S.C.B.A., causas L. 114.411, "Díaz", sent. del 12-VI-2013; L. 103.810, "Montiel", sent. del 30-V-2012; L. 103.075, "Vallejos", sent. del 21-XII-2011; L.96.238, "M., B.", sent. del 9-XI-2011; L. 100.966, "Zapata", sent. del 14-IX-2011; L. 91.016, "L., R.", sent. del 6-VI-2011; L. 101.094, "Berthet", sent. del 27-IV-2011; L. 95.988, "Mereles", sent. del 6-X-2010; L. 101.137, "Brest", sent. del 14-VI-2010; L. 98.584, "Bordessolies de Andrés", sent. del 25-XI-2009; L. 96.124, "L., N.", sent. del 15-VII-2009; L. 92.370, "Dodds", sent. del 18-II-2009 -.
Igualmente corresponde analizar, si recae sobre la municipalidad demandada la llamada responsabilidad objetiva, El Art. 1757 del Código Civil y Comercial, mantiene la denominada teoría del riesgo creado que normaba el antiguo 1113 del Código Civil de Vélez Sarsfield, mediante la disposición dicha norma del CCC, se mantiene la responsabilidad objetiva por la intervención de cosas: las derivadas de su riesgo (la eventualidad que llegue a causar daño). Se siguen las directivas de la Corte Nacional que señalan que el riesgo presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño. - CSJN, 19/11/1991, fallo "O'Mill Alan c. Prov. Del Neuquén" y JA, 1992-II-153 y Fallos 314:1512 -.
El riesgo creado opera como norma de cierre de la responsabilidad objetiva porque el Art. 1757 CCC, constituye el piso al que remiten las disposiciones específicas de otras responsabilidades agravadas, tanto de las leyes especiales como de la legislación general del mismo Código Civil y Comercial. Esta aseveración se vincula con la mencionada fuerza expansiva del riesgo creado y con el alcance interpretativo que corresponde asignar al Art. 1721 del mismo cuerpo legal.
Dispone el Art 1721 citado que, la atribución de un daño a un responsable puede basarse tanto en factores subjetivos u objetivos, y en ausencia de norma el factor de atribución es la culpa.
Así, el Art. 1721 del CCC no debilita la responsabilidad objetiva, ni el riesgo creado, ni hace prevalecer un factor de atribución sobre otro porque el sistema, propicia y admite a ambos.
El articulado del código Civil y Comercial permite atribuir la responsabilidad objetiva, sin siquiera analizar la subjetiva, siendo las únicas causales de eximición de responsabilidad objetiva – al igual que lo hacia el Art 1113 del CC -, que la cosa hubiera sido utilizada contra su voluntad, (Art 1758 CCC), o por culpa de un tercero – causa ajena -, (Art 1722 CCC), fuera de estas circunstancias la culpa del agente causante del daño resulta irrelevante – (Art 1723 CCC), para la atribución de la responsabilidad objetiva en el dueño de la cosa riesgosa.
Coincidentemente, y cuando se hubiera alegado la conducta de la propia víctima como eximente legal, debemos acudir al art. 1729 que ya no habla -como regla- de "culpa" de la víctima, sino de "hecho del damnificado".
El artículo indica que "la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial”. El círculo termina de cerrarse con la regla del art. 1734 del mismo estatuto legal: la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien las alega, ya quedó establecido en la sentencia de los hechos, que ni la Municipalidad demandada, ni la aseguradora co-demandada, lograron acreditar la culpa del actor o un tercero, o como señala ahora el CCC, el hecho de damnificado que los exonere de su responsabilidad, a pesar su alegación al respecto en las piezas procesales mediante las cuales ejercieron sus defensas.
Es decir, para caer en la responsabilidad que contiene, exige la demostración por parte del accionante no solo del carácter riesgoso de la cosa y que el accionado es el dueño o guardián de la misma o beneficiario de la prestación de servicios, sino también la incidencia de tales factores, es decir, que el daño obedece al riesgo o vicio de la cosa o actividad.
Así le resultan aplicables al Art. 1757 del CCC, la doctrina construida entorno del Art 1113 del código velezano, en cuanto señala, que la circunstancia de que en el Art. 1113 del Código Civil se hable de ´cosa riesgosa´ -o sea el peligro que puede engendrar una cosa, el que puede resultar de su conexión con diversos factores- no autoriza a concluir en que exista un riesgo específico y un riesgo genérico (presentado ´a priori´ por algunos objetos), que haría que las cosas que poseen esta última característica sean ´normalmente riesgosas´. Por el contrario, en cada oportunidad el juez debe preguntarse si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima. - SCBA, L 67897 S 6-7-1999, “López, Laurinto R. c/ Manuel Tienda León S.A. s/ Accidente –
La expresión "cosa" utilizada por el art. 1113 del Código Civil excede el marco restringido de la definición del Art. 2311 del ordenamiento citado y, en este sentido, puede ser utilizada para designar conceptualmente una tarea. Ello porque la naturaleza riesgosa de la cosa deviene de un cúmulo de circunstancias que le son idealmente referibles. La asimilación del empleador en una tarea en relación de dependencia con la figura del dueño o guardián respecto de las consecuencias de las labores que se le presta subordinadamente, representa una adecuada utilización del respectivo concepto, enmarcado en la unidad y contextualidad del derecho. (causas L. 57.562, sent. del 4-VI-1996; L. 65.978, sent. del 27-X-1998; L. 68.045, sent. del 25-X-2000; L. 73.248, sent. del 4-IV-2001, entre otras). - causa L. 72.336, "Iommi", sent. del 14-IV-2004 –
En la causa L. 80.406, "Ferreyra", - sent. del 29-IX-2004 -. La S.C.B.A señaló concretamente que el vocablo "cosa" se extiende para abarcar, en la actualidad, las tareas específicas del trabajador y la actividad laboral toda. Si a ello se agrega que cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso, deben ser incorporadas al concepto de riesgosas, se impone admitir su inclusión en las previsiones del Art. 1113 del Código Civil. (asimilable al 1757 CCC).
En tal orden de ideas, el actor atribuyó el daño sufrido en su persona en el despliegue de las tareas que detalló y comprendieron su actividad laboral. Tal cual surge probado en el veredicto que antecede, ha tenido éxito en la acreditación respecto que, ha sido la actividad que llevó adelante para su empleador la causante de las lesiones incapacitantes determinadas por el experto médico designado en autos. Por cuanto no cabe dudas de la atribución de responsabilidad de la municipalidad demandada en tal sentido. – Art 1757 CCC -
Responsabilidad
Así quedó acreditado en el veredicto precedente que existe una causalidad adecuada entre las lesiones sufridas por el actor, las tareas efectuadas para su empleador el día del accidente aquí tratado y la deficiencia en que desarrollara las mismas, que generara que los daños sufridos en la persona del accionante, producto del evento dañoso de autos, debe ser reparado – Art 1726 CCC –
Precedentemente se ha establecido, que existe, en el caso que nos ocupa, responsabilidad objetiva y subjetiva de la Municipalidad de Quilmes, y responsabilidad subjetiva de parte de Provincia A.R.T. S.A. en forma solidaria con la Municipalidad de Quilmes – Arts. 827, 828, 749 y 1751 CCC -, por lo que resultan civilmente responsables ambas demandadas en la reparación del daño al actor, en las formas que seguidamente se expresan.
Calculo de la indemnización
Habitualmente y sin perjuicio de lo expresado por la C.S.J.N en la causa "Recurso de hecho deducido por Pablo Martín Arostegui en la causa Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L.”, respecto que el cálculo de la indemnización por reparación integral no debe estar sujeta a fórmulas matemáticas que podrían desvirtuar su esencia indemnizatoria, en expedientes cuya materia recaía en daños y perjuicio producto de accidente de trabajo, o enfermedad profesional fundados en la ley civil, siguiendo el precedente de la S.C.B.A., que sostiene para la determinación y tasación de las indemnizaciones a conceder por pérdida del valor vida o por incapacidad sobreviniente es útil recurrir a fórmulas de matemática financiera o actuarial como las contenidas en las tablas de amortizaciones vencidas a interés compuesto y de uso habitual en los Tribunales de Trabajo. Empero tales fórmulas juegan como un elemento más al lado de un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación”. - SCBA, Ac 83961, S, 1-4-2004, Juba B27236 -, para determinar el valor indemnizatorio correspondiente a las secuelas incapacitantes sufridas por el trabajador se seguía el cálculo propuesto por la denominada formula “Méndez”.
Ya, a partir de la vigencia de la ley 26.994, el C.C.C. en su artículo 1746, determina el criterio, legal, a seguir a los efectos de establecer el quantum indemnizatorio, en los casos de lesiones o incapacidad física permanente y parcial, como lo es el caso que aquí desarrollado en este acuerdo. Allí se dispone que la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables y que se agote al término del plazo en razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
Pautas que encuentro que se configuran en la llamada formula Méndez, que consideró aplicable a este caso en examen, con la particularidad, atento lo dispuesto por la norma de fondo citada, de los parámetros que seguidamente considerare.
Para así hacerlo, se ha de sopesar la secuela incapacitante establecida en el veredicto, del 22,6% (incluyendo los factores de ponderación), la edad del trabajador al momento del evento de autos establecida en la misma etapa en 49 años y la remuneración total de los 12 meses anteriores a la fecha del denunciado accidente de trabajo resultó ser de $ 223.910,73 (incluido los importes del SAC de dicho periodo), cuya acreditación se tuviera por tal en la etapa precedente. Respecto de la tasa de interés a aplicar respecto de la formula al capital, tomare la de la tasa de descuento del 4% y respecto de la edad tope de prestación laboral, tomare la de 70 años, conforme modificación efectuada por la ley 27.426 al Art. 252 de la L.C.T. Ahora cuando el Art. 1746, señala “que se agote al término del plazo en razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”, en el caso de un trabajador en relación de dependencia, debe tomarse que tal agotamiento se producirá con su vida, por ello debe tomarse para el cálculo, la edad de perspectiva de vida, o esperanza de vida, para una persona en la Argentina a la época de la sentencia, el último dato oficial que publica el banco mundial en su página web: https://datos.bancomundial.org/indicator/SP.DYN.LE00.IN?locations=AR , es de 77 años, para el año 2019. Y esto es así pues como se señala el referido fallo “Mendez”, “el hecho es, que la (presupuesta) merma de salario que el trabajador sufra como consecuencia de su incapacidad laboral se reflejará, en la etapa pasiva, en su haber previsional”, – CNT sala III, voto Dr. Guibourg, CAUSA NRO. 27593/04 "Méndez Alejandro Daniel C/Mylba S.A. y otro s/Accidente - Acción Civil" -, lo cual guarda relación con lo expuesto por la CSJN en el antes citado, fallo Arostegui y en la determinación del Art 1746 del CCC.
Ahora bien, dicha fórmula resulta:
Donde Vn= 1 = __1___
(1+i)n (1+0,04)28
Vn = 0,334
A= remuneración anual * valor de ajuste (70/49) =
n= es el nº de períodos a resarcir al cabo de los cuales debe producirse el agotamiento del capital – Art 1746 CCC - (77 – 49 = 28).
i: la tasa anual de interés al que se coloca el capital (4%).
Edad: 49
Edad laboral tope: 70
Remuneración anual: $ 223.910,73
Incapacidad: 22,6 % (0,226)
Tasa de interés: 4 % anual.
I= A x (1-Vn) x 1 x % de incapacidad
i
I= 319.872,47 x 0,666 x 25 x 0,226 = $ 1.203.648
Dispone el Art. 1740, que la reparación del daño debe ser plena, este concepto de reparación plena se enlaza con el concepto de reparación integral que determinaba el Art 1.069 del Código Civil, Así la reparación plena resulta de raigambre constitucional – Art 19 C.N. – comprende un principio general del derecho de no dañar – Alterum non laedere -.
La reparación plena o integral es uno de los pilares fundamentales sobre los que se erige nuestro sistema de responsabilidad por daños, y supone la necesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y su reparación. Por eso, cuando alguien ha sufrido un perjuicio, ya sea este patrimonial o moral, debe percibir una indemnización que le permita que el estado de cosas actual sea razonablemente coincidente con el estado en que se encontraba antes de sufrir el daño. Lo que se persigue, entonces, es suprimir los efectos nocivos del suceso dañoso, de la manera más completa posible. - Sappia, M. Candelaria y Márquez, José F., “La reparación integral del daño. Su consolidación en la Constitución, la doctrina, la jurisprudencia y en el Proyecto de CCyC 2012”, en RCyS 2013-IX, p. 121. – Sin embargo, decir que debe indemnizarse todo el daño ocasionado no implica que todo perjuicio sea resarcible, sino que solo lo es el admitido por el ordenamiento jurídico. Se trata, entonces, de la plenitud jurídica de la indemnización (derecho a ser reparado en toda la extensión establecida por la ley). – CCyC, Comentado – Tº IV Libro III, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso – P. 451 -
Reclamada la indemnización por accidente de trabajo en el marco de la ley civil, la indemnización del daño causado por el hecho ilícito debe respetar el principio de la reparación plena e integral, que comprende el daño emergente, el lucro cesante y los perjuicios extrapatrimoniales, debiendo ponderarse -para llegar al resultado justo- además de la disminución de la capacidad de ganancia del damnificado, la posibilidad de su inserción futura dentro del mercado laboral y las circunstancias especiales del caso y de la víctima. - SCBA LP L 116622 S 15/04/2015 Carátula: B. ,V. contra M. d. E. E. y o. A. d. t. - A. e. -
El Art. 1738 del mismo cuerpo legal, señala que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. La norma mencionada se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, - (que regulaba el Art 1078 del C.C.) -, por oposición al patrimonial.
En cuanto a las afecciones espirituales legitimas de la víctima no sólo comprenden el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del individuo, sino también en la privación de momentos de satisfacción y felicidad en la vida del damnificado - víctima o reclamante -, y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas - Tratado de responsabilidad civil – Marcelo J. Lopez Mesa – Felix A Trigo Represas LL pag 126 -.
En su segunda parte el art. 1738 CCC pone el énfasis en el resarcimiento de las consecuencias que emanan de la afectación de determinados bienes jurídicos que merecen especial tutela, es decir, los derechos personalísimos de la víctima […] todos estos constituyen daños desde un punto de vista fáctico (no jurídico), y es por ello que el art. 1738 CC yC se refiere expresamente a que lo resarcible son las consecuencias (patrimoniales o extrapatrimoniales) de su afectación. – CCyC, Comentado – Tº IV Libro III, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso – P. 448 -
Así en atención al reclamo por daño moral, o como lo llama el CCC, la reparación de las afecciones espirituales legítimas, considero ajustado para alcanzar una reparación plena del daño sufrido por el actor, la suma de $ 300.000
Sostiene doctrina de la CSJN, en el fallo dictado en fecha 4 de junio de 2013 en los autos “Visone Gloria Beatriz c/Hospital Vicente López y Planes s/accidente de trabajo” en cuanto se dispuso que en la fijación del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste.
Distinta suerte ha de correr el reclamo de reparación de pérdida de chance y daño psicológico, respecto del primero el actor no ha sabido especificar cuál es el daño que se le ha causado en tal sentido.
El Art 1739 del CCyC, determina “Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.”
La razonabilidad de la contingencia de la chance perdida, exigida por la norma, no se refiere a que ella sea estadísticamente importante, sino a que efectivamente haya existido una posibilidad de evitar el perjuicio u obtener una ganancia. Demostrada la existencia de esa chance, procede su resarcimiento aunque ella hubiera sido numéricamente poco significativa– CCyC, Comentado – Tº IV Libro III, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso – P. 450 -
En el caso de autos, el actor no ha señalado en qué consiste la chance perdida por la cual reclama, y a todo evento no se puede obviar la situación fáctica que tras el accidente y aun al día de esta sentencia, el actor continua como empleado de la Municipalidad demandada, tal el testimonio brindado por Nicolini y Galves, en la audiencia de la vista de la causa, bajo las mismas condiciones anteriores a la ocurrencia del accidente que motiva esta lítis.
Así debe rechazarse el reclamo pretendido por el rubro perdida de chance.
Finalmente, en atención que de la pericia médica surge que el actor no sufre daño psicológico en relación causal con el accidente de trabajo motivo de este pleito, tal como se determinó en el veredicto que precede, igualmente debe rechazar el reclamo formulado por el mismo.
Procedencia
Atento lo hasta aquí desarrollado, propongo que procede la acción con fundamento a la ley civil, intentada por Vergara Alfredo Alejandro, contra Municipalidad de Quilmes y Provincia Aseguradora de Riesgos del trabajo S.A., progresando la misma en la suma de $ 1.503.648 (Pesos Un millón quinientos tres mil seiscientos cuarenta y ocho) por el cual han de responder en forma solidaria ambas demandadas
Intereses:
Las sumas de condena devengarán intereses moratorios desde el día 15 de junio del año 2016 y hasta su efectivo pago los que deberán liquidarse con arreglo a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa (arts. 622 y 623, Cód. Civ. de Vélez Sarsfield; 7 y 768 inc. "c", Cód. Civ. y Com. de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.). y conforme pronunciamiento de la SCBA LP L. 118331 S 08/08/2018 en los autos “Saavedra, Mariano Martín contra Poder Ejecutivo. s/ Enfermedad profesional”).
Mora
Para el supuesto de incumplimiento en término del pago de capital de condena e intereses que liquidará la Actuaria, a la tasa de interés antes indicada se le adicionará un incremento igual al ciento por ciento de dicha tasa (Art. 768 C.C.C.).
Costas:
Las costas del juicio deben imponerse a las accionadas en su condición de vencida. (artículos 19 y 20 de la Ley 11.653).
Tasa de Justicia:
Intimar a Provincia A.R.T. S.A., atento su carácter de deudor solidario, a hacer efectivo en el plazo de 10 días el importe equivalente al 2,2 % de los montos por los que prospera la presente, con más el 10 % de la misma en conceptos de tasa y sobre tasa de justicia, practicándose por secretaria la correcta liquidación de las mismas. (arts. 295 y cc del Código Fiscal de La Pcia. de Bs. As.)
Planteo de inconstitucionalidad contra el Art 4º ley 26.773 y de los Art. 6, 11, 12, 14, 15, 40, y 49 cláusula adicional primera y tercera de la ley 24.557; contra los Arts, 6, 7, 8, 9 y 17 de la ley 26.773 y contra el Dec. 472/2014
El actor cuestiona constitucionalmente la disposición del Art 4º de la ley 26.773, en cuanto a la llamada opción excluyente, mediante el cual solo podría accionar con fundamento al sistema de reparación elegido. Sin embargo, siendo que el actor accionó con fundamento en la ley civil, haciéndolo solo de manera subsidiaria, con fundamento en la ley especial (L.R.T.) y atendiendo, como propongo párrafos arriba, que esta acción procede enteramente contra ambas demandadas con fundamento a las disposiciones de la ley civil, resulta abstracto el planteo formulado contra la norma en crisis.
Asimismo, por el mismo fundamento, resultan abstractos los planteos de inconstitucionalidad planteados por quien acciona, contra los Art. 6, 11, 12, 14, 15, 40, y 49 cláusula adicional primera y tercera de la ley 24.557; contra los Arts. 4, 6, 7, 8, 9 y 17 de la ley 26.773 y contra el Dec. 472/2014
Planteo de inconstitucionalidad del art 1 y 8 de la ley 24.432
El actor, cuestiona la constitucionalidad del Arts. 1 y 8 de la ley 24.432, por considerar que la misma no resulta aplicable atento la Provincia de Buenos Aires no ha adherido a la misma.
La limitación respecto del alcance de la responsabilidad por el pago de las costas prevista en las citadas normas legales ha sido declarada aplicable en el ámbito provincial en reiterados pronunciamientos emitidos -por mayoría- por la Suprema Corte Bonaerense. (causas: L. 77.914, "Zuccoli", sent. de 2-X-2002; L. 112.832, "G., D.H.", sent. de 2-V-2013; L. 114.802, "Bermúdez", sent. de 26-VI-2013; L. 114.617, "Ruiz Campos", sent. de 3-VII-2013; L. 117.427, "Caraballo", sent. de 20-V-2015; e.o.).
En L. 77.914, "Zuccoli", afirma el máximo tribunal que la norma involucrada sólo dispone la inoponibilidad al condenado en costas de lo que exceda del 25% del producto de la sentencia, laudo o transacción, lo que implica una determinación compatible con la atribución del legislador nacional de abordar excepcionalmente aspectos procesales. Con esa inclusión, el Art. 505 del Código Civil,( hoy 730 del CCC), limita el alcance de la obligación que resulta de la condena en costas al porcentaje de referencia, en el supuesto de incumplimiento de la obligación cualquiera sea su fuente; es decir, contiene una limitación respecto del alcance de la responsabilidad por las costas y no respecto de los honorarios profesionales que resulta un capítulo dentro de ese rubro, más no el único.
Igualmente, expreso la SCBA que la ley 24.432 adolece de una criticable técnica legislativa, ya que aborda la reformulación de cuestiones relacionadas con el Código Civil, la ley concursal, la ley laboral y el digesto formal de la Nación, como también a la materia arancelaria -conforme la ley 21.839 t.o.- de eminente corte procesal nacional. Pero la amplia gama de normas derogadas, modificadas o sustituidas por la ley 24.432 no autoriza a pensar que en todas ellas sea necesaria la legislación provincial convalidatoria, ya que la adhesión del art. 16 de la citada ley no puede interpretarse en todos los artículos de la misma sino en "los pertinentes" o sea, en aquellos que tienen estricta atingencia con el Código procesal del Estado nacional y las leyes que se vinculan con esa materia. - L. 111.176, "Gómez, Leocadio Saturnino contra Liberty A.R.T. S.A. y Romano Maderera S.A.C.I.F.I. Accidente" -
Sin ahondar en más precedentes, recuerdo en este tramo que como tiene dicho la propia Corte Suprema de la Nación, si bien sus fallos son para el caso concreto, los juzgados de instancias inferiores no pueden ignorar en sus dictados la doctrina establecida por la misma, debiendo en casos idénticos o similares conformar sus sentencias a la doctrina legal emanada de la ella. Sosteniendo el máximo tribunal que esa obligatoriedad se sustenta no sólo en su carácter de intérprete supremo sino en "razones de celeridad y economía procesal” que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional - (“González Herminia" CSJN, 329:4360) –
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, se ha expresado en términos similares. - SCBA LP L77555 S 06/08/2003, Juez HITTERS (OP) - Carátula: “Vega, José Eugenio c/ Provincia de Buenos Aires s/ Accidente de trabajo” y también en causas L. 89.414, "Geder", sent. del 14-XII-2005; L. 89.614, "Martínez", sent. del 20-II-2008; L. 85.102, "Pérez", sent. del 16-IV-2008 y L. 83.629, "Rodríguez", sent. del 16-IX-2009; entre muchas otras -
En consecuencia, debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad del Arts. 1 y 8 de la ley 24.432, articulado por el letrado del actor, vencedor en autos.
A cuestión, planteada así lo voto
A la misma cuestión planteada, la Sra. Jueza la Dra. Andrea Marcela Zacarías, adhiere a las consideraciones formuladas por el Dr. Stolarczyk y vota en igual sentido.
A la misma cuestión planteada, el Sr. Juez la Dr. Enrique Alberto Ghibaudi, adhiere a las consideraciones formuladas por el Dr. Stolarczyk y vota en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR STOLARCZYK, DIJO:
Atento la forma en que ha sido resuelta la cuestión que antecede, corresponde:
a.-) Declarar la inconstitucionalidad de los Art. 8º apartado 3, 21, 22, de la ley 24.557, por violentar los Art 14, 18, 75 inc 22, Art 8 y 10 declaración universal de derecho humanos, Art 2.3, pacto internacional de derechos civiles y políticos, Arts. XXVI y XXVII de la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, Art 8.1 Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 26 2º párrafo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y Art 15, 18 39 inc. 3º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
b.-) Rechazar la excepción de falta de acción civil, así como rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva, ambas opuesta por Provincia A.R.T. S.A., con costas por la segunda defensa nombrada, a la misma en su condición de vencida – Art 69 Cpcc; Art 63 ley 11.653 -.
c.-) Declarar abstracto el planteo de inconstitucionalidad de los Art. 6, 11, 12, 14, 15, 40, y 49 cláusula adicional primera y tercera de la ley 24.557; contra los Arts. 4, 6, 7, 8, 9 y 17 de la ley 26.773 y contra el Dec. 472/2014
d.-) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad contra los 1 y 8 de la ley 24.432
e.-) Hacer lugar a la demanda promovida por VERGARA ALFREDO ALEJANDRO contra MUNICIPALIDAD DE QUILMES y contra PROVINCIA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A., y consecuentemente condenar a estas últimas en forma solidaria, a abonar al actor, la suma por la suma de $ 1.503.648 (Pesos Un millón quinientos tres mil seiscientos cuarenta y ocho), conforme indemnización por reparación plena, todo ello dentro del plazo de diez días, mediante depósito en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal Quilmes, en cuenta a nombre de éstos autos y a la orden de este Tribunal – Arts. 1738, 1740 y 1741 CCC –
f.-) Las sumas de condena devengarán intereses moratorios desde el 15 de junio del año 2016 y hasta su efectivo pago los que deberán liquidarse con arreglo a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa (arts. 7 y 768 inc. "b", Cód. Civ. y Com. de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.). y conforme pronunciamiento de la SCBA LP L. 118331 S 08/08/2018 en los autos Saavedra, Mariano Martín contra Poder Ejecutivo. s/ Enfermedad profesional”).
g.-) Para el supuesto de incumplimiento en término del pago de capital de condena e intereses que liquidará la Actuaria, a la tasa de interés antes indicada se le adicionará un incremento igual al ciento por ciento de dicha tasa (Art. 768 C.C.C.).
h.-) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la ley 24.432 – Arts. 1 y 8 -
i.-) intimar a la demandada Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. a hacer efectivo en el plazo de 10 días el importe equivalente al 2,2 % de los montos por los que prospera la presente, con más el 10 % de la misma en conceptos de tasa y sobre tasa de justicia, practicándose por secretaria la correcta liquidación de las mismas. (arts. 295 y cc del Código Fiscal de La Pcia. de Bs. As.).
j) Las costas del juicio deben imponerse a las accionadas en su condición de vencida. (artículos 19 y 20 de la Ley 11.653).
A cuestión planteada Así lo voto
A la misma cuestión planteada, la Sra. Jueza la Dra. Andrea Marcela Zacarías, adhiere a las consideraciones formuladas por el Dr. Stolarczyk y vota en igual sentido.
A la misma cuestión planteada, el Sr. Juez la Dr. Enrique Alberto Ghibaudi, adhiere a las consideraciones formuladas por el Dr. Stolarczyk y vota en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo firmando los Señores Jueces por ante mí que doy fe.
STOLARCZYK Mario Daniel, ZACARIAS Andrea Marcela, GHIBAUDI Enrique Alberto. JUECES
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